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23 de Outubro de 2018

As excludentes de ilicitude e as suas consequências no processo penal

Paula Cidale, Estudante de Direito
Publicado por Paula Cidale
há 4 anos

A divisão do crime em três aspectos analíticos sempre foi um dos primeiros aprendizados de qualquer estudante de direito: “ O fato só será crime se for típico, ilícito e culpável”. Esta divisão, para fins de avaliação e valoração, facilita a racionaliza a aplicação do direito, pois garante a segurança contra arbitrariedades e as contradições que podem vir a ocorrer. Essa divisão tripartida (tipicidade, antijuricidade e culpabilidade) permite a busca de um resultado final mais adequado e mais justo, segundo Bittencourt. [1]

A teoria da antijuricidade limita-se à caracterização negativa do fato; ela é um juízo sobre o acontecer, e não sobre a pessoa que comete o fato típico. A ilicitude ou a antijuricidade exprime a relação de contrariedade objetiva de um fato com todo o ordenamento jurídico (uno e indivisível), com o Direito positivo em seu conjunto. Para Luiz Régis Prado, o juízo de tipicidade é a subsunção de um fato concreto ao tipo legal, e este tem um caráter positivo. Já o juízo de ilicitude tem um caráter negativo.[2]

O mais importante se dá na constatação de que logo após a verificação da tipicidade, será aferida a ilicitude através de um procedimento negativo, ou seja, pela averiguação de que não concorre qualquer causa justificante. De fato, o direito permite que se realize, em certas circunstâncias, um comportamento típico não antijurídico.[3]

Com base nessas premissas, veremos quais são as conseqüências processuais penais das excludentes de ilicitude, abordando a possibilidade de o juiz, no momento de análise do auto de prisão em flagrante, conceder a liberdade provisória ao preso que tenha agido sob qualquer causa que exclua a ilicitude do fato. Do mesmo modo, a proibição do decreto de prisão preventiva do agente que assim tenha agido.

Excludentes de ilicitude

Para que haja ilicitude em uma conduta típica, independentemente do seu elemento subjetivo, é necessário que inexistam causas justificantes. Isto porque estas causas tornam lícita a conduta do agente.

As causas justificantes têm o condão de tornar lícita uma conduta típica praticada por um sujeito. Assim, aquele que pratica fato típico acolhido por uma excludente, não comete ato ilícito, constituindo uma exceção à regra que todo fato típico será sempre ilícito.

As excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penal brasileiro. São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

a) Estado de necessidade

Trata-se de uma excludente de ilicitude que constitui no sacrifício de um bem jurídico penalmente protegido, visando salvar de perigo atual e inevitável direito próprio do agente ou de terceiro - desde que no momento da ação não for exigido do agente uma conduta menos lesiva. Nesta causa justificante, no mínimo dois bens jurídicos estarão postos em perigo, sendo que para um ser protegido, o outro será prejudicado.

Para que se caracterize a excludente de estado de necessidade é necessário dois requisitos: existência de perigo atual e inevitável e a não provocação voluntária do perigo pelo agente. Quanto ao primeiro, importante destacar que se trata do que está acontecendo, ou seja, o perigo não é remoto ou incerto e além disso, o agente não pode ter opção de tomar outra atitude, pois caso contrário, não se justifica a ação. Enquanto o segundo requisito significa que o agente não pode ter provocado o perigo intencionalmente. A doutrina majoritária entende que se o agente cria a situação de perigo de forma culposa, ainda assim poderá se utilizar da excludente.

Vale observar o tema abordado por Rogério Greco quanto ao estado de necessidade relacionado a necessidades econômicas. Trata-se de casos em que devido a grandes dificuldades financeiras, o agente comete crimes em virtude de tal situação.

Conforme o doutrinador, não é qualquer dificuldade econômica que autoriza o agente a agir em estado de necessidade, somente se permitindo quando a situação afete sua própria sobrevivência. Como é o caso, por exemplo, do pai que vendo seus familiares com fome e não sem condições de prover sustento, furta alimentos num mercado. É razoável que prevaleça o direito À vida do pai e de sua família ante ao patrimônio do mercado. [4]

b) Legítima Defesa

O conceito de legítima defesa, esta que é a excludente mais antiga de todas, está baseado no fato de que o Estado não pode estar presente em todos os lugares protegendo os direitos dos indivíduos, ou seja, permite que o agente possa, em situações restritas, defender direito seu ou de terceiro.

Assim sendo, a legítima defesa nada mais é do que a ação praticada pelo agente para repelir injusta agressão a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios necessários com moderação.

A formação da legítima defesa depende de alguns requisitos objetivos. São eles:

a) Agressão injusta, atual ou iminente;

b) Direito próprio ou alheio;

c) Utilização de meios necessários com moderação.

O elemento subjetivo existente na legítima defesa é a vontade de se defender ou defender direito alheio. Além de preencher os requisitos objetivos, o agente precisa ter o animus defendendi no momento da ação. Se o agente desconhecia a agressão que estava por vir e age com intuito de causar mal ao agressor, não haverá exclusão da ilicitude da conduta, pois haverá mero caso de coincidência.

Ponto bastante discutido entre os doutrinadores é o que trata de ofendículos. Para alguns autores, constituem legítima defesa preordenada e para outros, exercício regular de direito, embora ambos enquadrem-se na exclusão da antijuricidade da conduta. Ofendículos são aparatos que visam proteger o patrimônio ou qualquer outro bem sujeito a invasões, como por exemplo, as cercas elétricas em cima de um muro de uma casa. A jurisprudência entende que todos os aparatos dispostos para defender o patrimônio devem ser visíveis e inacessíveis a terceiros inocentes, somente afetando aquele que visa invadir ou atacar o bem tutelado alheio. Preenchendo estes requisitos, o agente não responderá pelos danos causados ao agressor, pois configurará caso de legítima defesa preordenada. Só serão conceituados como exercício regular de direito quando levados em consideração o momento de sua instalação.

Por fim, faz-se necessário analisar quando o agente deverá responder por excesso, em caso de legítima defesa. São três as situações: a primeira refere-se à forma dolosa, a segunda culposa e a última é aquela que se origina de erro.

A primeira o agente tem ciência de que a agressão cessou, mas mesmo assim, continua com sua conduta, lesando o bem jurídico do agressor inicial. Neste caso, o agente que inicialmente se encontra em estado de legítima defesa e excede conscientemente seus limites, responderá pelos resultados do excesso a título de dolo. A segunda se configura quando o agente que age reagindo contra a agressão, excede os limites da causa justificante por negligência, imprudência ou imperícia. O resultado lesivo causado deve estar previsto em lei como crime culposo, para que o agente possa responder. E a última, que é proveniente do erro, se configura no caso de legítima defesa subjetiva. Aqui, o agente incide em erro sobre a situação que ocorreu, supondo que a agressão ainda existe. Responderá por culpa, caso haja previsão e se for evitável.

c) Estrito cumprimento do dever legal.

O agente que cumpre o seu dever proveniente da lei, não responderá pelos atos praticados, ainda que constituam um ilícito penal.. Isto porque o estrito cumprimento de dever legal constitui outra espécie de excludente de ilicitude, ou causa justificante.

O primeiro requisito para formação desta excludente de ilicitude é a existência prévia de um dever legal. Este requisito engloba toda e qualquer obrigação direta ou indireta que seja proveniente de norma jurídica. Dessa forma, pode advir de qualquer ato administrativo infralegal, desde que tenham sua base na lei. Também pode ter sua origem em decisões judiciais, já que são proferidas pelo Poder Judiciário no cumprimento de ordens legais.

Outro requisito é o cumprimento estrito da ordem. Para que se configure esta causa justificante, é necessário que o agente se atenha aos limites presentes em seu dever, não podendo se exceder no seu cumprimento. Aquele que ultrapassa os limites da ordem legal poderá responder por crime de abuso de autoridade ou algum outro específico no código Penal. Por fim, o último requisito é a execução do ato por agente público, e excepcionalmente, por particular. Para que se caracterize a causa justificante, o agente precisa ter consciência de que pratica o ato em cumprimento de dever legal a ele incumbido, pois, do contrário, o seu ato configuraria um ilícito. Trata-se do elemento subjetivo desta excludente, que é a ação do agente praticada no intuito de cumprir ordem legal.

Ao tratar de co-autores e partícipes, Fernando Capez suscita uma questão interessante. Para ele, ambos não poderiam ser responsabilizados, pois não como falar em ato lícito para, e para o outro ilícito. Porém, se um deles desconhecer a situação justificante que enseja o uso a excludente de ilicitude, e age com propósito de lesar direito alheio, respondera pelo delito praticado, mesmo isoladamente. [5]

d) Exercício regular do direito

Aquele que exerce um direito garantido por lei não comete ato ilícito. Uma vez que o ordenamento jurídico permite determinada conduta, se dá a excludente do exercício regular do direito.

O primeiro requisito exigido por esta causa justificante é a existência de um direito, podendo ser de qualquer natureza, desde que previsto no ordenamento jurídico. O segundo requisito é a regularidade da conduta, isto é, o agente deve agir nos limites que o próprio ordenamento jurídico impõe aos direitos. Do contrário haveria abuso de direito, configurando excesso doloso ou culposo.

Também se faz necessário que o agente tenha conhecimento da situação em que se encontra para poder se valer desta excludente de ilicitude. É preciso saber que está agindo conforme um direito a ele garantido, pois do contrário, subsistiria a ilicitude da ação. Fernando Capez traz o exemplo do pai que pratica vias de fato ou lesão corporal leve contra seu filho, mas sem o intuito de correção, tendo dentro de si a intenção de lhe ofender a integridade física. [6]

Algumas situações são relevantes merecem ser mencionadas quanto ao alcance do exercício regular do direito. Uma delas é a intervenção médica e cirúrgica. Seria incompreensível considerar atos de médicos que salvam vidas como ilícitos. Porém, para que haja exercício regular do direito, é necessário que exista a anuência do paciente, pois, do contrário, haveria estado de necessidade praticado em facor de terceiro, podendo restar alguma responsabilidade no âmbito civil.

Outra situação refere-se à violência desportiva. A sociedade tem ciência de que alguns esportes possuem riscos de lesões à integridade física de seus praticantes, como por exemplo, o boxe ou MMA. No entanto, assim como na situação anterior, é essencial que as regras sejam respeitadas para que exista a excludente do exercício regular de direito. Havendo desproporcionalidade nas lesões, como por exemplo, a morte do adversário, haveria responsabilidade do agente.

Aplicação no processo penal

Depois de analisar detalhadamente os requisitos das excludentes de ilicitude, será estudado a aplicação destas excludentes no processo penal. O Código de Processo Penal brasileiro trata, em diversos dispositivos, das excludentes de ilicitude, mas estas não possuem a atenção no que tange as garantias postas em favor do acusado durante a apuração do delito ou durante a instrução criminal.

Excludentes de ilicitude e a liberdade provisória

O parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal dispõe:

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas consições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Percebe-se que o legislador tratou de forma privilegiada o agente que venha a ser preso em flagrante, caso tenha cometido o delito sob uma das excludentes elencadas no artigo 23, do Código Penal.

A liberdade provisória, nesse caso, será decidida pelo juiz ao analisar o auto de prisão em flagrante e com as provas produzidas dessa prisão cautelar. Com a vigência da Lei 12.403/2011, não mais se permite que o agente preso em flagrante assim permaneça, pois o juiz deverá converter a prisão em preventiva, caso necessário, ou a considerar ilegal, decretando o relaxamento da prisão. Além disso, o magistrado ainda pode, ao invés de converter em preventiva, aplicar uma das medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme o artigo 310, I a III, 282319 do Código de Processo Penal.

No entanto, o legislador somente autorizou a concessão da liberdade provisória caso o auto de flagrante demonstre a prática do delito sob uma excludente de ilicitude, não se manifestando sobre a circunstância que isente o preso de pena. Portanto, fica evidente que o legislador perdeu a oportunidade de estender o alcance da norma para os casos de exclusão da culpabilidade.

Deve-se notar que o atual parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal abrangeu menos do que deveria, e assim, deverá ser interpretado extensivamente para possibilitar a concessão da liberdade provisória para o agente que pratica o fato pelo qual foi preso em flagrante sobre os requisitos das excludentes de ilicitude, como na hipótese em que sua ação está acobertada por uma circunstância que o isente de pena – excludente de culpabilidade.

Por todo o exposto, havendo excludente de ilicitude, deve o delegado de Polícia preservar a colheita da materialidade e adiante apurar os fatos em inquérito policial instaurado por portaria. Havendo fatos novos que divirjam dos elementos apurados inicialmente, apontando para não existência da causa excludente de ilicitude, nada obsta que se represente à autoridade judiciária pela prisão preventiva ou demais medidas cautelares, caso seja necessária e adequada a medida excepcional, aos olhos da autoridade que representou ou requereu e do juízo que eventualmente a deferiu.

Impossibilidade da prisão preventiva

O artigo 314 do Código de Processo Penal repete a mesma redação do dispositivo anterior, proibindo o decreto da prisão preventiva, caso o agente tenha praticado o delito sob qualquer circunstância que exclua o crime. A reforma trazida pela Lei nº 12.403/11 apenas corrigiu a redação do artigo para adequá-lo à reforma penal de 1984, ou seja, incluir as excludentes elencadas. Mais uma vez o legislador foi omisso, pois só proibiu a prisão preventiva para os crimes que foram cometidos sob a circunstância da excludente de ilicitude, não se manifestando sobre os casos que tratam de excludente de culpabilidade, conforme feito com a concessão da liberdade provisória.

Portanto, se pela análise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude – art. 23 do Código Penal – a prisão preventiva não será decretada, conforme o artigo 314, do Código de Processo Penal. Trata-se de uma causa impeditiva à decretação da medida prisional. A preventiva deve ser encarada como uma medida excepcional, e em havendo elementos que façam crer estar a conduta justificada pela lei, como ocorre na legítima defesa, ela não terá cabimento. Não só as excludentes de ilicitude previstas na parte geral do Código Penal estariam elencadas, mas também, por analogia (artigo Código de Processo Penal) as previstas na parte especial e na legislação extravagante.

Não é necessário um juízo de certeza quanto à presença das excludentes. Bastariam apenas indícios – fumus boni iuris – que convencessem o magistrado.

Diante do exposto, constatou-se que um fato pode se enquadrar a um tipo penal, mas ainda assim não contrariar o ordenamento jurídico, pois existem as excludentes de ilicitude, também chamadas de causas de justificação.

Além de não responsabilizar o agente que age nas circunstâncias de uma excludente de ilicitude, a lei processual também prevê alguns benefícios para os sujeitos que se enquadram nessa situação. Entre os benefícios, há a liberdade provisória, e a proibição da decretação da prisão preventiva.

Conclui-se que o principal ponto deste trabalho foi ressaltar como se dão as excludentes de ilicitude, como elas devem ser aplicadas no processo penal e quais são as conseqüências para o agente que comete algum delito na circunstância de uma excludente de ilicitude.

Referências Bibliográficas

BITTENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1 –15ª Edição - São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – 12ª Edição – São Paulo: Editora Saraiva, 2008

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado – Ed: Revista dos Tribunais, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral – 6ª Edição - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

PRADO, Luiz Régis. Direito Penal. Parte Geral – 2ª Edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

Sites:

www.senado.gov.br

www.conjur.com.br


[1] Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. P.344

[2] PRADO, Luiz Régis. Direito Penal, Parte Geral, p. 82

[3] PRADO, Luiz Régis, Direito Penal, Parte Geral, p. 82

[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 336.

[5] CAPEZ, Fernando.. Curso de Direito Penal – Parte Geral – p. 292

[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral – p. 294

5 Comentários

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Quando houver uma excludente de ilicitude no caso, sequer é instaurado processo? ou a excludente só será reconhecida ao final e resultará em absolvição?? continuar lendo

Olá senhorita. "Como é o caso, por exemplo, do pai que vendo seus familiares com fome e não"SEM" condições de prover sustento... esse SEM seria TEM ou não? espero ter ajudado continuar lendo

Oieee!!! Como estou estudando, achei ótimo o material, pois tirou as minhas dúvidas. Obrigada. continuar lendo

Sensacional. Caso eu tivesse visto esse material antes de eu ter prestado concurso para Polícia Civil, eu teria passado dentro das vagas, não como remanescente por 2 pontos. Isso vai me ajudar nos próximos. continuar lendo